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Il Decreto-legge 17 marzo 2020 n. 18 (cd. “Decreto Legge Cura Italia” di seguito “Decreto”) e il DPCM del 22 marzo 2020 hanno introdotto importanti disposizioni in materia di diritto amministrativo, che vanno ad incidere sulla disciplina processuale e sulla disciplina sostanziale, con particolare riferimento al settore degli appalti pubblici.

Quattro sono i filoni principali di intervento:

1) Sospensione dell’attività amministrativa non urgente;

2) Sospensione dei termini processuali;

3) Contratti pubblici

4) Sospensione delle attività produttive, industriali e commerciali “non essenziali”: DPCM 22.3.2020; ordinanze regionali e DM 25.3.2020.

1) Sospensione dei termini procedimentali

L’art. 103, comma 1, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 prevede la sospensione generale di tutti i procedimenti amministrativi, dal 23 febbraio 2020 al 15 aprile 2020.

Di certo, la norma trova applicazione in relazione ai procedimenti amministrativi disciplinati dalla Legge 7 agosto 1990 n. 241.

La norma non annovera espressamente le procedure di gara ed i termini ad esse connessi (dai termini per la presentazione delle offerte, al soccorso istruttorio, alla comprova del possesso dei requisiti e così via).

Tuttavia, posto che anche le procedure di scelta del contraente sono procedimenti amministrativi sarebbe ragionevole ritenere che anche le procedure ad evidenza pubblica siano interessate dalla sospensione di cui all’art. 103.

Nell’attesa di un chiarimento del Legislatore al riguardo, un’applicazione ragionata della norma e coerente con la sua ratio, dovrebbe condurre a:

- Per le procedure da indire, prevedere termini più lunghi rispetto a quelli previsti dal Codice dei contratti;

- Per le procedure in corso, sospendere i termini della gara sino al 15 aprile 2020 oppure prevedere una proroga, con l’indicazione di termini nuovi per gli adempimenti propri della procedura (sopralluogo, richieste di chiarimenti e risposte, presentazione delle domande di partecipazione e/o di ricevimento delle offerte).

La sospensione delle procedure di gara risulta, inoltre, obbligata nell’ambito di quegli Enti dislocati all’interno di Regioni che hanno previsto limitazioni delle attività delle pubbliche amministrazioni, come ad esempio Piemonte e Lombardia che – com’è noto – hanno disposto la sospensione dell’attività degli uffici pubblici, fatta eccezione per i servizi pubblici essenziali e di pubblica utilità.

Anche l’ANAC con Delibera 268 del 19 marzo 2020 ha previsto la sospensione dei termini nei procedimenti di propria competenza e la modifica dei termini per l’adempimento degli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità.

2) Sospensione dei termini processuali

Dall’8 marzo fino al 15 aprile 2020 inclusi, sono sospesi tutti i termini processuali, ivi compresi la notifica del ricorso, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale, il deposito di tutti gli atti soggetti a notificazione (art. 45 c.p.a.), di documenti e

memorie (art. 73 c.p.a.), nonché quelli concernenti l’assunzione dei mezzi di prova e l’adempimento degli incombenti processuali disposti dal giudice.

Sono esclusi da tale sospensione tutti i termini connessi con i procedimenti cautelari (art. 54, 2° comma, c.p.a.), ivi compresi gli appelli avverso le ordinanze cautelari. Rientrano, invece, nella sospensione i termini di notifica del ricorso e dell’appello avverso sentenza, anche se corredati di istanze cautelari.

Sono, altresì, esclusi dalla sospensione i termini di proposizione dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato, nonché quelli per la presentazione, da parte dei controinteressati, di deduzioni e documenti, ovvero per la proposizione di un eventuale ricorso incidentale, posto che i rimedi in questione, pur essendone ormai

riconosciuta la natura giuridica giurisdizionale, non rientrano nella sospensione ex art 54 c.p.a., richiamato dall’art. 84, 1° comma del D.L. n 18/2020, potendo essere proposti senza il patrocinio dell’avvocato.

I procedimenti cautelari, promossi o pendenti nel medesimo lasso di tempo, sono decisi, su richiesta anche di una sola delle parti, con decreto monocratico ex art. 56 c.p.a e saranno successivamente trattate in sede cautelare collegiale dopo il 15 aprile.

Ciò implica che il ricorrente all’atto del deposito del ricorso corredato di domanda cautelare dovrà.

- presentare l’istanza di fissazione d’udienza;

- rispettare la competenza del Tar adito;

- rispettare la disciplina delle notificazioni ex comma 2 dell’art. 56 c.p.a.;

È possibile una previa audizione delle parti senza formalità, per iscritto o con collegamento da remoto;

La concessione del decreto può essere subordinata al rilascio di una cauzione;

Si deve fissare la camera di consiglio collegiale;

Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati.

Le parti hanno facoltà di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data dell’udienza; la parte, che non abbia depositato documenti e memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a. per effetto della sospensione dei termini previsti dal comma 1 dell’art. 84 e che non si sia avvalsa della facoltà di depositare note difensive, ove ne faccia richiesta, è rimessa in termini da parte del giudice.

L’art. 84 del D.L. 18/2020 prevede la rimessione in termini obbligatoria allorquando non sia stato possibile osservare qualunque termine a causa dell’emergenza COVID – 19, così tipizzando l’errore scusabile di cui all’art. 37 del c.p.a..

L’obbligo del deposito delle copie cartacee è sospeso dall’8 marzo 2020 e fino al 30 giugno 2020.

A queste disposizioni normative processuali d’emergenza si affiancheranno poi eventuali provvedimenti adottati dai Presidenti dei singoli TT.AA.RR. o delle singole sezioni del Consiglio di Stato che possono disporre ulteriori misure organizzative.

3) Contratti pubblici

Il D.L. 18/2020 ha previsto alcune ipotesi di acquisti/approvvigionamenti in cui le Amministrazioni possono agire in deroga alle disposizioni ordinarie.

In particolare

– Art. 72 al fine di contenere in senso negativo gli effetti all’estero del nostro paese prevede che “In considerazione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi sull’internazionalizzazione del sistema Paese in conseguenza della diffusione del Covid-19, agli interventi di cui al comma 1, nonché́ a quelli inclusi nel piano straordinario di cui all’articolo 30 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, si applicano, fino al 31 dicembre 2020, le seguenti disposizioni:

a) i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all’articolo 63, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;

– Art. 75, al fine di favorire e agevolare l’accesso ai servizi di rete e al cd lavoro agile, è possibile per tutte le Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3 D. Lgs. 50/2016, fino al 31 dicembre 2020, “acquisire servizi informatici “preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché́ servizi di connettività̀, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese…»; precisando, altresì, che “Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Le amministrazioni, dunque, possono stipulare il contratto, previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione.

- Art. 86, prevede che “al fine di ripristinare la piena funzionalità̀ e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso delle proteste dei detenuti anche in relazione alle notizie sulla diffusione epidemiologica a livello nazionale del Covid-19, è autorizzata la spesa di euro 20.000.000 nell’anno 2020 per la realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e di rifunzionalizzazione delle strutture e degli impianti danneggiati nonché́ per l’attuazione delle misure di prevenzione previste dai protocolli di cui all’art. 2, comma 1, lettera u) del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 8 marzo 2020. In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività̀ degli interventi di cui al comma precedente, fino al 31 dicembre 2020 è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.

- Art. 91, modifica l’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti Pubblici, laddove aggiunge, dopo le parole “L’erogazione dell’anticipazione” l’espressione: “è, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice” L’erogazione dell’anticipazione è possibile, dunque, anche in caso di consegna in via d’urgenza.

– Art. 99, dispone che sia possibile “Nella vigenza dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 e, in ogni caso sino al 31 luglio 2020, l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività̀ di contrasto dell’emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, ai sensi dell’art. 793 c.c., avviene mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più̀ operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità̀”;

– Art. 120, prevede che “Le istituzioni scolastiche acquistano le piattaforme e i dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), mediante ricorso agli strumenti di cui all’articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Qualora non sia possibile ricorrere ai predetti strumenti, le istituzioni scolastiche provvedono all’acquisto delle piattaforme e dei dispositivi di cui al comma 1, lettere a) e b), anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Norme ulteriori in materia di contratti pubblici: problematiche connesse ai contratti in corso di esecuzione

Oltre alle norme sopra richiamate, il D.L. non ha fornito agli operatori del settore risposte chiare e univoche, con riferimento alla sorte dei contratti in corso di esecuzione.

Occorre rammentare che per i contratti già stipulati e in fase di esecuzione, il codice dei contratti pubblici disciplina varie possibilità per rideterminare l’oggetto della prestazione e i tempi per il suo svolgimento, in ragione di circostanze impreviste e imprevedibili (art.106) nonché della possibilità di aumentare o ridurre quantitativamente la prestazione nei limiti del quinto d’obbligo.

Ed ancora, l’art.107 del codice disciplina le ipotesi in cui è possibile sospendere il contratto, riferendosi a:

- circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano a regola d’arte;

- ragioni di necessità e di pubblico interesse;

- cause imprevedibili o di forza maggiore.

Proprio con riferimento ai contratti in corso di esecuzione, emergono numerose criticità, in ordine alla possibilità di proseguire la corretta esecuzione dell’appalto; basti pensare agli appalti di lavori e alla connessa esigenza di garantire adeguate condizioni di salubrità e sicurezza degli ambienti di lavori, nel rispetto delle previsioni normative dettate per limitare la diffusione del Covid-19.

A questo proposito, il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti ha pubblicato, in data 19 marzo 2020, il protocollo di regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid-19 nei cantieri edili, nel rispetto anche di quanto previsto dall’art. 91, comma 1, del D.L. Cura Italia secondo cui il rispetto delle misure di contenimento deve essere sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Il Protocollo, oltre a fornire indicazioni pratiche utili per l’adozione e la gestione delle misure di protezione in cantiere, nell’ultima sezione elenca cinque casi pratici di sospensione delle lavorazioni senza che ciò comporti responsabilità dell’impresa:

1) la lavorazione da eseguire in cantiere impone di lavorare a distanza interpersonale minore di un metro, non sono possibili altre soluzioni organizzative e non sono disponibili, in numero sufficiente, mascherine e altri dispositivi di protezione individuale (guanti, occhiali, tute, cuffie, ecc..) conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie (risulta documentato l'avvenuto ordine del materiale di protezione individuale e la sua mancata consegna nei termini): conseguente sospensione delle lavorazioni;

2) l’accesso agli spazi comuni, per esempio le mense, non può essere contingentato, con la previsione di una ventilazione continua dei locali, di un tempo ridotto di sosta all’interno di tali spazi e con il mantenimento della distanza di sicurezza di 1 metro tra le persone che li occupano; non è possibile assicurare il servizio di mensa in altro modo per assenza, nelle adiacenze del cantiere, di esercizi commerciali, in cui consumare il pasto, non è possibile ricorrere ad un pasto caldo anche al sacco, da consumarsi mantenendo le specifiche distanze: conseguente sospensione delle lavorazioni;

3) caso di un lavoratore che si accerti affetto da COVID-19; necessità di porre in quarantena tutti i lavoratori che siano venuti a contatto con il collega contagiato; non è possibile la riorganizzazione del cantiere e del cronoprogramma delle lavorazioni: conseguente sospensione delle lavorazioni;

4) laddove vi sia il pernotto degli operai ed il dormitorio non abbia le caratteristiche minime di sicurezza richieste e/o non siano possibili altre soluzioni organizzative, per mancanza di strutture ricettive disponibili: conseguente sospensione delle lavorazioni.

5) indisponibilità di approvvigionamento di materiali, mezzi, attrezzature e maestranze funzionali alle specifiche attività del cantiere: conseguente sospensione delle lavorazioni

La ricorrenza delle predette ipotesi deve essere attestata dal coordinatore per la sicurezza nell'esecuzione dei lavori che ha redatto l’integrazione del Piano di sicurezza e di coordinamento.

La predetta tipizzazione delle ipotesi deve intendersi come meramente esemplificativa e non esaustiva.

In tale quadro si inserisce il DPCM 22 marzo 2020 che ha previsto su tutto il territorio nazionale la sospensione di tutte le attività produttive industriali e commerciali sino al 3 aprile 2020, individuando tre eccezioni di massima.

1) l’elenco delle attività riportate nell’Allegato 1 identificate mediante il codice ATECO;

2) le attività che erogano servizi di pubblica utilità e servizi essenziali di cui alla L. n.

146/1990 (art. 1, lett. e); le attività di produzione, trasporto, commercializzazione e consegna di farmaci, tecnologia sanitaria, dispositivi medico chirurgici, prodotti agricoli e alimentari, nonché tutte le attività comunque funzionali a fronteggiare l’emergenza (art. 1, lett. f);

3) non sono sospese le attività produttive che, pur non ricadendo nell’elenco di cui all’Allegato 1 sopra menzionato, riescono ad organizzarsi in modalità a distanza o lavoro agile (art. 1, lett. c); sono consentite le attività funzionali ad assicurare la continuità delle filiere delle attività di cui all’Allegato 1 al DPCM, dei servizi di pubblica utilità e dei servizi essenziali di cui alla L. n. 146/1990, a condizione che sia

stata effettuata apposita comunicazione al Prefetto della Provincia ove è ubicata l’attività produttiva e siano state indicate specificamente le imprese e le amministrazioni destinatarie e beneficiarie dei prodotti e servizi realizzati.

Con riferimento al settore degli appalti di lavori e, in particolare, all’ambito delle costruzioni, si segnala che, per quanto riguarda l'edilizia e le costruzioni, l’allegato al DPCM considera tra le attività non sospese due “macro” gruppi: ingegneria civile (codice 42) e installazione di impianti elettrici, idraulici ed altri lavori di costruzioni e installazioni (43.2).

Il codice 42 (Ingegneria civile) comprende la maggioranza dei lavori pubblici distinti nelle tre sottocategorie:

- della Costruzione di strade e ferrovie (42.1);

- Costruzione di opere di pubblica utilità (42.2)

- Costruzione di altre opere di ingegneria civile (42.9).

Il codice 43.2 include le sottocategorie:

- 43.21 “Installazione di impianti elettrici”;

- 43.21), “Installazione di impianti idraulici, di riscaldamento e di condizionamento dell'aria” (43.22) e “Altri lavori di costruzione e installazione” (43.29).

Da ultimo il DM 25 marzo 2020 ha modificato l’Allegato 1, escludendo – per quel che qui interessa – tre sottocategorie della macro-categoria 42, ovvero 42.91, 42.99.09 e 42.99.10.

Un insieme di norme e interventi, non sempre lineare genera non poche difficoltà, specie di carattere applicativo, sia per gli operatori economici che per le amministrazioni, tanto da auspicare un intervento chiarificatore del Legislatore.